OLG Saarbrücken: Mindestunterhalt für das Kind hat Vorrang

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2 F 267/10 UK

AG Lebach

Verkündet am 17. November 2011

gez. Berger

Justizbeschäftigte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

BESCHLUSS

M. B.,

Antragsgegner und Beschwerdeführer,

- Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt

K. S. B.

Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,

- Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt

 

Kindesunterhalts

auf die mündliche Verhandlung vom

 

hat der 6. Zivilsenat – Senat für Familiensachen I –

des Saarländischen Oberlandesgerichts

10. November 2011

durch die Vizepräsidentin des Oberlandesgerichts Sandhöfer und die Richter am

Oberlandesgericht Sittenauer und Völker

b e s c h l o s s e n :

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den am 31. Mai 2011

verkündeten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Lebach –

„vom 21. April 2011“ – 2 F 267/10 UK – wird mit der Maßgabe kostenpflichtig

zurückgewiesen, dass der in Ziffer III. des Beschlusses titulierte Unterhalt für

den Zeitraum Juni bis einschließlich November 2011 an den Landkreis W. –

Kommunale Arbeitsförderung – zu zahlen ist.

Tatbestand und Entscheidungsgründe

I.

Aus der am 21. Dezember 1994 geschlossenen Ehe der Beteiligten ging am 2. Mai

1995 der Sohn P. E. hervor, für den die Beteiligten gemeinsam sorgeberechtigt sind.

Seit der räumlichen Trennung der Beteiligten im April 2009 lebt P. bei der

Antragstellerin, die das Kindergeld für ihn bezieht. Seit 1. April 2010 erhält sie

Leistungen nach dem SGB II, zunächst von Seiten der ARGE S. bis zum 31. August

2010, seit dem 1. September 2010 vom Landkreis W.. Die ARGE S. hat die auf sie

übergegangenen Unterhaltsansprüche P.s gegen den Antragsgegner am 21. April

2009 auf P. zurückübertragen.

Die Ehe der Beteiligten wurde am 6. September 2010 durch am selben Tage

rechtskräftig gewordenen Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Lebach

– 2 F 214/10 S – geschieden.

Die Beteiligten streiten zweitinstanzlich für den Zeitraum ab April 2010, ob und

gegebenenfalls in welcher Höhe der Antragsgegner verpflichtet ist, für P.

Kindesunterhalt zu zahlen.

Der im Juli 1966 geborene, heute 45 Jahre alte Antragsgegner ist aus einer früheren

Verbindung Vater der nicht mehr unterhaltsbedürftigen Tochter M.. Anlässlich der

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Trennung der Beteiligten ist er aus der in Sa. belegenen Ehewohnung ausgezogen.

Der Antragsgegner ist ausgebildeter technischer Zeichner und hat seit Februar 2007

bei der Firma We. GmbH in S. gearbeitet. Mitte September 2009 ist er dort

krankheitsbedingt ausgeschieden und hat bis zur Aufnahme einer neuen

Beschäftigung bei der Firma P. GmbH in I. Mitte November 2009 Krankengeld von

der I. bezogen. In dieser Zeit ist der Antragsgegner im Saarland wohnen geblieben.

Seine Stelle bei der Firma P. GmbH hat der Antragsgegner infolge betriebsbedingter

Kündigung im April 2010 verloren. In zeitlichem Zusammenhang damit ist er in die –

von der Wohnung der Antragstellerin über 300 km entfernte – Stadt G. zu seiner

neuen Lebensgefährtin gezogen, mit der er seitdem einen gemeinsamen Haushalt

führt. Bis zum Antritt seiner neuen – inzwischen unbefristeten – Stelle Mitte Juni

2010 bei der Leiharbeitsfirma e. p. GmbH in U. hat der Antragsgegner

Arbeitslosengeld erhalten. Von dieser Firma wird er vollschichtig als technischer

Zeichner bei der Firma G. & C.. GmbH in C. eingesetzt. Der Antragsgegner nimmt

sein Umgangsrecht mit P. regelmäßig an zwei Wochenenden im Monat wahr, wobei

er – mit seinem Pkw P. bei der Antragstellerin abholt und ihn wieder zu ihr

zurückbringt.

Im Wege am 26. April 2010 beim Familiengericht eingegangener und dem

Antragsgegner am 7. Juni 2010 zugestellter Stufenklage hat die Antragstellerin den

Antragsgegner auf Kindesunterhalt in Anspruch genommen, zuletzt in der

Leistungsstufe ab April 2010 auf Zahlung von 377 EUR monatlich, wobei sie für den

Zeitraum September 2010 bis Mai 2011 Zahlung an den Landkreis W. und die

Zahlung künftig fällig werdenden Unterhalts monatlich im Voraus bis zum 3. Werktag

eines Monats begehrt hat.

Der Antragsgegner ist dem Antrag vollumfänglich entgegengetreten.

Durch den auf den 21. April 2011 datierten, am 31. Mai 2011 verkündeten

angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht

den Antragsgegner unter Abweisung des weitergehenden Antrags verpflichtet, ab

April 2010 für P. Kindesunterhalt von monatlich 334 EUR zu zahlen, und zwar im

Zeitraum September 2010 bis Mai 2011 an den Landkreis W., im Übrigen an die

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Antragstellerin und ab Juni 2011 monatlich im Voraus bis zum 3. Werktag eines

Monats.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein erstinstanzliches

Antragsabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Die Antragstellerin bittet um Zurückweisung der Beschwerde mit der Maßgabe, dass

sie für den Zeitraum September 2010 bis einschließlich November 2011 Zahlung an

den Landkreis W. – Kommunale Arbeitsförderung – begehrt.

Der Senat hat die Akten 2 F 214/10 S nebst Verbundakten VA und SO zum

Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die nach §§ 58 ff., 117 FamFG zulässige Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne

Erfolg.

Soweit das Familiengericht den Antrag der – hier über die Rechtskraft der Scheidung

der Ehe der Beteiligten hinausgehend verfahrensbefugten (§ 1629 Abs. 3 S. 1 BGB;

BGH FamRZ 1990, 283) – Antragstellerin im erkannten Umfang für begründet

erachtet hat, benachteiligt dies den Antragsgegner jedenfalls nicht.

Nach den unangefochtenen Feststellungen des Familiengerichts, gegen die rechtlich

nichts zu erinnern ist, steht P. gegen den Antragsgegner dem Grunde nach aus §

1601 BGB ein Anspruch auf Kindesunterhalt zu.

Die Höhe dieses Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nach der vom

Antragsgegner als hier allein barunterhaltspflichtigem (§ 1606 Abs. 3 S. 1 BGB)

Elternteil abgeleiteten Lebensstellung P.s. Da die Antragstellerin das vom

Antragsgegner angegangene Erkenntnis ihrerseits nicht anficht, sondern sich

zweitinstanzlich auf die Verteidigung des P. vom Familiengericht zuerkannten

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Mindestunterhalts beschränkt, ist sie von der Darlegung des Unterhaltsbedarfs P.s

befreit (vgl. BGH FamRZ 2002, 536).

Ohne Erfolg bekämpft der Antragsgegner die Auffassung des Familiengerichts, dass

er für die Deckung des Mindestbedarfs des mangels eigenen Einkommens oder

Vermögens bedürftigen (§ 1602 BGB) Kindes im hier streitgegenständlichen

Zeitraum als uneingeschränkt leistungsfähig zu behandeln sei.

Gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung

seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines

angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Dabei ist allerdings nach

§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB ein in dieser Lage befindlicher Elternteil seinen

minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren

Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden, solange – wie

hier, nachdem die Antragstellerin P. gegenüber ihre Unterhaltspflicht durch dessen

Pflege und Erziehung erfüllt (§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB) – kein anderer

unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist und der Unterhalt P.s – wie vorliegend

– auch nicht aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann, § 1603

Abs. 2 S. 3 BGB (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des

Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften

und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der

eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und

zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben

könnte, können deswegen nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare

Einkünfte berücksichtigt werden. Übersteigt die Gesamtbelastung des

Unterhaltsschuldners diese Grenze, ist die Beschränkung seiner Dispositionsfreiheit

als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der

verfassungsgemäßen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG

nicht bestehen. Voraussetzung einer Zurechnung fiktiver Einkünfte ist mithin, dass

der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene

Erwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und dass

bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte

(vgl. BVerfG FamRZ 2010, 793 und 626; BGH FamRZ 2011, 1041; 2009, 314).

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Hinsichtlich letzterer ist darauf abzustellen, ob sie existiert hätte, wenn der

Unterhaltspflichtige von Anfang an seiner Erwerbsobliegenheit genügt hätte (BGH

FamRZ 2008, 2104 und 872).

Schließlich muss das dem Unterhaltspflichtigen fiktiv zugeschriebene, der Höhe nach

im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zu ermittelnde (vgl. BGH FamRZ 1986,

885) Einkommen von ihm realistisch erzielt werden können, was von seinen

persönlichen Voraussetzungen wie beispielsweise Alter, beruflicher Qualifikation,

Erwerbsbiographie und Gesundheitszustand und dem Vorhandensein

entsprechender Arbeitsstellen abhängt (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 793 und 626). Ist

eine sichere rückblickende Einschätzung nicht mehr möglich, gehen verbleibende

Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu Lasten des

beweisbelasteten Unterhaltspflichtigen (BVerfG FamRZ 2003, 661; BGH FamRZ

2008, 2104); denn die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen seiner

Leistungsfähigkeit trifft – verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG FamRZ 1985,

143) – ihn (BGH FamRZ 2008, 594). Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass wegen

hoher Arbeitslosigkeit oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger

Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht. Diese

Darlegungs- und Beweislastregeln gelten auch, soweit – wie im vorliegenden

Streitfall – Unterhaltsansprüche auf die öffentliche Hand übergegangen sind (vgl.

BGH FamRZ 2003, 444; siehe zum Ganzen Senatsbeschluss vom 25. August 2011

– 6 UF 68/11 – m.w.N.).

Legt man diese Maßstäbe hier an, so hat das Familiengericht zu Recht

angenommen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Antragsgegner in Ansehung

seiner im streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum tatsächlich erzielten Einkünfte,

von ihm eingewandter Aufwendungen und des ihm – unangegriffen und nach der

Senatsrechtsprechung – grundsätzlich zuzubilligenden Selbstbehalts von 900 EUR

monatlich bis Dezember 2010 und von 950 EUR monatlich ab Januar 2011 nach den

derzeit tatsächlich bestehenden Verhältnissen nur eingeschränkt leistungsfähig ist.

Denn die Annahme des Familiengerichts, dass der für seine fehlende

Leistungsfähigkeit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegner sich nicht auf

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seine im streitbefangenen Unterhaltszeitraum erzielten, im Vergleich zur Zeit vor

April 2010 deutlich niedrigeren Einkünfte berufen kann, weil er bereits seit seinem

Ausscheiden bei der Firma We. GmbH seiner verschärften Erwerbsobliegenheit nicht

genügt, nachdem er sich nicht um die Aufnahme einer mit seiner dortigen Stelle

vergleichbaren Tätigkeit im Saarland bemüht hat, die er hätte finden können, ist bei

den gegebenen Umständen im Ergebnis nicht zu beanstanden und findet die

Billigung des Senats.

Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Familiengericht seine Fiktion, der

Antragsgegner habe bei der Firma We. GmbH im Zeitraum April bis August 2009 –

unter Einbeziehung eines geldwerten Vorteils für die Nutzung eines

Geschäftswagens – durchschnittlich monatlich über 2.000 EUR netto verdient,

erkennbar auf die steuerlichen Verhältnisse des Jahres 2009 gegründet hat, in dem

die Beteiligten noch gemeinsam veranlagt worden waren. Denn wenngleich der im

Jahr nach Trennung eingetretene Steuerklassenwechsel – abweichend von der

Handhabung des Familiengerichts – zugunsten des Antragsgegners zu

berücksichtigen ist (st. Rspr., vgl. nur BGH FamRZ 1988, 817; Wendl/Kemper,

8. Aufl., § 1, Rz. 984; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe

des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 923 m.w.N.), bestehen dennoch gegen die Höhe der

Fiktion des Familiengerichts keine Bedenken. Geht man von dem – im Sammler der

Gehaltsbescheinigung für September 2009 ausgewiesenen – Bruttoeinkommen aus,

das der Antragsgegner bei der Firma We. GmbH vom 1. Januar bis 15. September

2009 erzielt hat, und legt man den steuerlichen Abzügen die Steuerklasse I mit

einem halben Kinderfreibetrag zugrunde, so errechnet sich – nach weiterem Abzug

der Kirchensteuer und der Sozialversicherungs- samt Arbeitskammerbeiträge – ein

monatliches Nettoeinkommen einschließlich des Sachbezuges von durchschnittlich

annähernd 2.000 EUR.

Dass der Antragsgegner nach dem Verlust dieser Anstellung – von Beginn an – die

von ihm geschuldeten gesteigerten und zumutbaren Anstrengungen unternommen

hat, eine angemessene, ähnlich gut vergütete Erwerbstätigkeit im Saarland oder

jedenfalls in dessen näherem Einzugsgebiet zu finden, hat er nicht ansatzweise

substantiiert dargetan.

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Soweit er sich in der Beschwerde hiervon – sinngemäß – freizeichnen will, weil das

Familiengericht bei seiner Bewertung nicht berücksichtigt habe, dass er die Stelle bei

der Firma We. GmbH krankheitsbedingt und damit personenbezogen verloren habe,

dringt dies nicht durch. Denn der Antragsgegner verkennt, dass er bereits dem

Familiengericht keinerlei gehaltvollen Sachvortrag dazu unterbreitet hat, um welche

Erkrankung es sich damals gehandelt hat und wie sich die Krankheitssymptome auf

seine Erwerbsfähigkeit allgemein sowie auf seine dortige Tätigkeit im Besonderen

ausgewirkt haben. Solcher Vortrag wäre indes umso mehr veranlasst gewesen, als

der Antragsgegner – Gegenteiliges ist weder dargetan noch ersichtlich – bei seinen

späteren Arbeitgebern keiner wesentlich anders gelagerten Tätigkeit nachgegangen

ist und nachgeht. Auch zweitinstanzlich hat der Antragsgegner hierzu nicht einmal in

Grundzügen vorgetragen. Mithin ist auch im Beschwerdeverfahren zu Lasten des

darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegners davon auszugehen, dass

gesundheitliche Gründe der Aufnahme einer mit der Arbeit bei der Firma We. GmbH

vergleichbaren Tätigkeit nicht entgegengestanden hätten.

Soweit der Antragsgegner pauschal vorbringt, das Familiengericht habe die Prüfung

unterlassen, ob auf dem Arbeitsmarkt eine solche Stelle im Saarland zur Verfügung

gestanden hätte, geht auch dies fehl, zumal der Antragsgegner in der monatelangen

Zeit bis zu Beginn des streitgegenständlichen Unterhaltszeitraums nicht eine einzige

Bewerbung auf eine derartige Stelle im Saarland – oder in dessen näherem

Einzugsgebiet – substantiiert behauptet, geschweige denn belegt hat. Wenn und weil

aber keinerlei entsprechenden Bemühungen dargetan sind, kann regelmäßig und so

auch hier nicht die erforderliche Überzeugung der Gerichte begründet werden, dass

entsprechende Stellen nicht existieren (vgl. OLG Köln, FamRZ 2007, 1475). Dies gilt

umso mehr, als der damals 43 Jahre alte und damit altersmäßig noch weit vom Ende

seines Erwerbslebens entfernte Antragsgegner ausweislich seines in der – zum

Gegenstand des Senatstermins gemachten – Beiakte 2 F 214/10 VA befindlichen

Versicherungsverlaufs vom 11. Juni 2010 seit seinem 15. Lebensjahr auf eine

weitgehend lückenlose Erwerbsbiografie und außerdem aktenersichtlich in seinem

erlernten Beruf auf jedenfalls mehrjährige Erfahrung zurückblicken kann.

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Vergebens beruft sich der Antragsgegner schließlich darauf, dass sein Umzug zu

seiner neuen Lebensgefährtin unterhaltsrechtlich gebilligt werden müsse. Abgesehen

davon, dass er nach Lage der ebenfalls zum Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gemachten Akten des Sorgerechtsverfahrens 2 F 214/10 SO mit dieser

zeitweise im Saarland zusammengelebt hat, haben solche Belange der privaten

Lebensführung jedenfalls dann – und allein dies bedarf vorliegend der Entscheidung

– regelmäßig und so auch hier zurückzustehen, wenn der Mindestunterhalt eines

minderjährigen Kindes in Rede steht, den ein nicht mit seinem neuen Partner

verheirateter Unterhaltspflichtiger schuldet (vgl. OLG Nürnberg, FamRZ 2004, 1312).

Hiernach ist auch unter Zugrundelegung eines Einkommens des Antragsgegners in

zuvor tatsächlich erzielter Höhe unter gebotener Anwendung der Steuerklasse I/0,5

und Berücksichtigung fiktiven berufsbedingten Aufwandes (BGH FamRZ 2009, 314;

Senatsbeschluss vom 25. August 2011 – 6 UF 68/11 –), der bei Aufnahme einer

Stelle im Saarland oder dessen näherer Umgebung und entsprechender

Wohnsitznahme aber überschaubar geblieben wäre, gegen die Annahme des

Familiengerichts, der Antragsgegner könnte seit April 2010 mit einer Beschäftigung

in der Nähe des Wohnorts P.s – nachdem dann keine nennenswerten

Umgangskosten entstanden wären – den Mindestunterhalt für P. bestreiten, nichts zu

erinnern, und zwar auch unter Einbeziehung der zwischenzeitlichen Entwicklungen

am Arbeitsmarkt.

Mit dieser Maßgabe benachteiligt es den Antragsgegner jedenfalls nicht, dass das

Familiengericht P. einen Unterhaltsanspruch in Höhe des Mindestunterhalts

zuerkannt hat.

Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass der Antragsgegner in seiner

Beschwerde die weitere tragende Erwägung des Familiengerichts nicht in Frage

gestellt hat (vgl. BGH NJW 2011, 2367), dass der Antragsgegner aufgrund seiner

Verbindlichkeiten verpflichtet gewesen sein könnte, Verbraucherinsolvenz zu

beantragen (vgl. dazu BGH FamRZ 2005, 608).

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Der Unterhaltsanspruch P.s ist allerdings – mangels insoweit erfolgter

Rückübertragung – bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung

im November 2011 in Höhe der vom Landkreis W. seit September 2010 erbrachten

und den Unterhaltsanspruch nach den unangegriffenen Feststellungen des

Familiengerichts übersteigenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts

nach § 33 Abs. 1 SGB II auf diesen übergegangen, was das Familiengericht für den

erstinstanzlich allein der Entscheidung bedürfenden Zeitraum bis Mai 2011 rechtlich

zutreffend erkannt hat. Der mithin nunmehr auch für den Zeitraum Juni bis November

2011 fehlenden Aktivlegitimation P.s hat die Antragstellerin indes im Senatstermin

durch entsprechende Umstellung ihres Antrags auf Zahlung an den Landkreis W.

prozessual Rechnung getragen (§ 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ab Dezember 2011 – dem Monat nach der letzten mündlichen Verhandlung – ist P.

für den gesamten Unterhaltsanspruch aktivlegitimiert, auch soweit er in Zukunft auf

den Landkreis W. übergehen sollte (siehe zum Ganzen BGH FamRZ 2001, 619;

1995, 1131).

Nach alldem bewendet es – abgesehen von der Berücksichtigung des weiteren

zwischenzeitlichen Anspruchsübergangs – bei dem angefochtenen Beschluss.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1 und S. 2 Nr. 1 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht

vorliegen (§ 70 FamFG).

gez. Sandhöfer Sittenauer Völker

Ausgefertigt

(Berger)

Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

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