BGH - Belehrung bei Vollstreckung der Umgangsregelung

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Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. August 2011 – XII ZB 621/10

Belehrung bei Vollstreckung der Umgangsregelung

Es handelt sich bei einem Vollstreckungsverfahren nach § 89 FamFG um ein eigenständiges Verfahren gemäß Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG. Wenn das Vollstreckungsverfahren nach dem 31. August 2009 eingeleitet wurde, ist darauf neues Recht anzuwenden.

Die Vollstreckung setzt nach neuem Recht durch Anordnung von Ordnungsmitteln eine Belehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG voraus. Das gilt auch, wenn bereits ein Zwangsgeld in einem auf der Grundlage des früheren Rechts ergangenen Umgangsrechtsbeschluss angedroht worden war.

In einem aktuell vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall streiten der Antragsteller (Vater) und die Antragsgegnerin (Mutter) um die Vollstreckung einer Umgangsregelung. Nach Auffassung des Gerichts ist zu Recht das Vollstreckungsverfahren nach dem am 1. September 2009 in Kraft getretenen neuen Recht vom Oberlandesgericht München beurteilt worden. Denn das Vollstreckungsverfahren ist ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG-RG, weil es sich nach besonderen Verfahrensvorschriften richtet (§§ 86 ff. FamFG) und mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird. Weil das Verfahren nach dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist, gilt mithin das neue Verfahrensrecht.

Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Mutter des gemeinsamen Kindes abgelehnt, so der Bundesgerichtshof. Nach § 89 Abs. 2 FamFG ist in einem Beschluss, der die Herausgabe einer Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinzuweisen. Diese Belehrungspflicht ersetzt die nach früherem Recht gemäß § 33 Abs. 3 Satz 6 FGG erst im Vollstreckungsverfahren erforderliche Androhung des Zwangsmittels. Mit der schon in den Tenor der vollstreckbaren Entscheidung aufzunehmenden Belehrung soll dem Verpflichteten deutlich gemacht werden, dass ein Verstoß gegen den erlassenen Titel die Festsetzung von Vollstreckungsmaßnahmen nach sich ziehen kann. Der bisherige eigenständige Verfahrensschritt der Androhung im Vollstreckungsverfahren, der denselben Zweck verfolgte, ist damit entfallen. Mit dieser Änderung wollte der Gesetzgeber das Vollstreckungsverfahren beschleunigen und eine Verlagerung des Streits über die Hauptsache in das Vollstreckungsverfahren verhindern. Die Belehrung über die Vollstreckung durch Anordnung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ist mithin an die Stelle der früher notwendigen Androhung von Zwangsgeld und Zwangshaft getreten.

Zutreffend hat das Oberlandesgericht eine Vollstreckung des Umgangstitels durch Ordnungsmittel abgelehnt, weil die Antragsgegnerin entgegen § 89 Abs. 2 FamFG nicht zuvor über die Folgen einer Zuwiderhandlung belehrt worden ist. Allerdings ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten, ob die Androhung eines Zwangsgeldes aus der Zeit vor dem 1. September 2009 eine Belehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG ersetzt.

Teilweise wird vertreten, dass der rechtliche Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG auch durch die Androhung eines Zwangsmittels nach früherem Recht ersetzt wird. Die juristischen Unterschiede zwischen Zwangs- und Ordnungsmitteln rechtfertigten es nicht, vor einer Vollstreckung einen rechtlichen Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung zu fordern, wenn zuvor bereits die Verhängung von Zwangsgeld angedroht worden sei. Die Höhe des Ordnungs-geldes nach § 89 FamFG entspreche der des Zwangsgeldes nach dem früheren § 33 Abs. 3 FGG. Sowohl die Zwangsgeldfestsetzung nach altem Recht als auch die Anordnung eines Ordnungsmittels erfordere eine schuldhafte Zuwiderhandlung des Pflichtigen. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs solle die Belehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG die nach bisherigem Recht erforderliche Androhung ersetzen. Bei einer anderen Auslegung müsse zunächst die bislang fehlende Belehrung nachgeholt werden. Eine Sanktion könne erst bei einer künftigen Zuwiderhandlung erfolgen. Durch ein derartiges Vorgehen sei ein effektiver Rechtsschutz nicht gewährleistet, bestehende Vollstreckungstitel würden entwertet. Das Ziel der Reform, das Vollstreckungsverfahren zu beschleunigen und die umständliche und unpraktikable Vollstreckung nach § 33 FGG zu ersetzen, wäre ins Gegenteil verkehrt.

Die weit überwiegende Auffassung hält hingegen auch nach vorangegangener Androhung eines Zwangsgeldes auf der Grundlage des früheren Rechts eine Belehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG für zwingend erforderlich. Zwischen den Zwangsmitteln nach altem und neuem Recht bestünden erhebliche Unterschiede. Bei den nach § 33 FGG festzusetzenden Zwangsmitteln handele es sich um Beugemittel, die ausschließlich dazu dienten, die künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Sie stellten keine Sühne für bereits begangene Pflichtverletzungen dar. Die an deren Stelle getretenen Ordnungsmittel unterschieden sich von diesen Zwangsmitteln dadurch, dass sie nicht nur Beuge-, sondern auch Sanktionscharakter haben. Deshalb könnten sie auch noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden könne. Auf die Warnfunktion vor Anordnung des Ordnungsmittels könne deswegen nicht verzichtet werden. Soweit ein Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG fehle, wie dies etwa in Übergangsfällen der Fall sei, könne dieser jederzeit nachgeholt werden.

Der Bundesgerichtshof schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
Zutreffend ist allerdings, dass die Hinweispflicht in § 89 Abs. 2 FamFG, die grundsätzlich bereits in den vollstreckbaren Titel aufzunehmen ist, die nach früherem Recht notwendige Androhung eines Zwangsmittels ersetzt hat. Der Gesetzgeber wollte damit die Warnfunktion für den Pflichtigen vom Vollstreckungsverfahren in das Ausgangsverfahren verlagern, um zu einer Beschleunigung des Vollstreckungsverfahrens zu gelangen. Wie die frühere Regelung will auch § 89 Abs. 2 FamFG dem Pflichtigen die Folgen eines schuldhaften Verstoßes gegen seine Pflicht vor Augen führen und enthält damit ebenfalls eine Warnfunktion.

Zu Recht weist die überwiegende Auffassung allerdings darauf hin, dass die seit dem 1. September 2009 gemäß § 89 FamFG zulässigen Ordnungsmittel nicht unerheblich über den Inhalt der zuvor zulässigen Zwangsmittel hinausgehen. Mit der Verhängung von Ordnungsmitteln soll die Effektivität der Vollstreckung von Umgangs- und Herausgabeentscheidungen ausdrücklich erhöht werden. Anders als Zwangsmittel nach früherem Recht dienen Ordnungsmittel nach § 89 FamFG nicht ausschließlich der Einwirkung auf den Willen der pflichtigen Person, sondern haben daneben Sanktionscharakter. Sie können deshalb auch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann. Dieser weitergehenden Sanktionsmöglichkeit trägt die von der Gegenmeinung vertretene Gleichstellung der Androhung eines Zwangsmittels und des Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG nicht hinreichend Rechnung. Durch den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG soll dem Pflichtigen auch vor Augen geführt werden, welche konkreten Rechtsfolgen ein Verstoß gegen den vorliegenden Titel haben kann. Dies geschieht nur unvollkommen, wenn allein auf die Möglichkeit eines Beugemittels nach früherem Recht, nicht aber auf die weitere Möglichkeit einer nachträglichen Sanktionierung hingewiesen wird.

Auch der Zweck der zum 1. September 2009 in Kraft getretenen Gesetzesreform steht dieser Auffassung nicht entgegen. Zwar soll die Belehrung über die Rechtsfolgen einer Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel nunmehr nach § 89 Abs. 2 FamFG bereits in den Ausgangstitel aufgenommen werden, um das spätere Vollstreckungsverfahren zu beschleunigen. Fehlt ein solcher Hinweis, ist dieser wegen der damit verbundenen Warnfunktion aber zunächst nachzuholen, bevor das Ordnungsmittel nach § 89 FamFG festgesetzt werden kann. Wenn für Übergangsfälle, in denen der Ursprungstitel auf dem früheren Recht beruht und deswegen noch keinen Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG enthält, zunächst ein ergänzender Hinweis verlangt wird, stellt dies die Intention des Gesetzgebers nicht in Frage. Die dadurch eintretende Verzögerung ist auf eine begrenzte Zahl von Übergangsfällen beschränkt. Dies wiederum ist durch den hinzugekommenen Sanktionscharakter des Ordnungsmittels aus Gründen des Schuldnerschutzes notwendig.

Der Bundesgerichtshof ist trotz Zurückweisung der Rechtsbeschwerde nicht daran gehindert, den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG nachzuholen. Während die Anordnung eines Ordnungsmittels nach § 89 Abs. 1 FamFG ausdrücklich in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist, steht der Hinweis auf die Möglichkeiten der Anordnung von Ordnungsmitteln nach § 89 Abs. 2 FamFG nicht im Ermessen des Gerichts. Er muss selbst dann erfolgen, wenn die zu vollstreckende Entscheidung nicht das Umgangsrecht, sondern die Umgangspflicht eines Elternteils betrifft, die nur im Ausnahmefall gemäß § 89 FamFG vollstreckt werden kann.
Weil nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts eine detaillierte vollstreckbare Umgangsregelung als Voraussetzung einer Vollstreckbarkeit nach § 89 FamFG vorliegt, kann der Bundesgerichtshof den Hinweis auf die Vollstreckbarkeit nach § 89 Abs. 2 FamFG selbst nachholen.

Quelle: Rechtslupe Aktuell